Le maintien du monopole politique et social du PCV au Vietnam

Depuis notre plus tendre enfance, le fait d’avoir le choix nous semble être une évidence : BN ou Petit Prince, cartable avec ou sans roulette, filière S ou ES (le plaisir de la provocation facile), portable pommée ou Sud-Coréen, Paris ou Hô Chi Minh. Les Français aiment avoir le choix. Aussi le pays aux plus de trois cents façons de faire du fromage qu’est le nôtre se devait d’adhérer au système du pluralisme politique.

Le fait de pouvoir choisir aujourd’hui nos gouvernants parmi différents courants politiques nous apparaît comme une évidence, l’un des fondements de notre démocratie représentative.

Or, la révision de la Constitution vietnamienne adoptée le 28 Novembre 2013 à Hanoï maintien le monopole du PCV (Parti Communiste Vietnamien) sur l’ensemble de la vie publique au Vietnam. Elle le renforce même puisque comme le souligne Vincent Surget dans son article, « le parti apparaît comme la seule force motrice du développement du pays ». (La Constitution de 2013 : le socialisme dans l’économie de marché).

Pourtant, à l’occasion des débats qui ont précédé l’adoption de ce texte, la question du parti unique s’est avérée être l’un des points inspirant le plus la contestation et le changement. De là découle toute une série de questions sur lesquelles il ne semble pas vain de se pencher : pourquoi cette volonté de changement ? Pourquoi maintenant ? Et pourquoi l’Assemblée Nationale n’a-t-elle finalement pas introduit le pluralisme politique dans la Constitution de 2013?

Pour bien comprendre les contours du débat et les perspectives d’évolution qu’il nous laisse envisager, il convient de revenir brièvement sur les fondements du pluripartisme à la française et sur ce qui explique que le Vietnam n’ait pas suivi, à son indépendance, un tel modèle.

Les logiques de l’instauration du parti unique au Vietnam

Nul n’est besoin de rappeler que ce sont les principes de centralisation et de concentration des pouvoirs caractéristiques de l’histoire politique française qui ont entre autres inspiré aux révolutionnaires les idées de liberté, de souveraineté nationale et de séparation des pouvoirs. En France, l’idée maîtresse du pluralisme politique se réduit ainsi à l’opposition entre les traditionnelles notions de la souveraineté de l’Etat face à celle de la Nation, à l’opposition entre un centralisme qui dévore l’engagement et l’initiative des individus face à ces derniers, à l’opposition entre la bureaucratie et la démocratie. Le multipartisme apparaît comme une garantie permettant non seulement au citoyen d’intervenir librement sur la scène politique mais également de contrôler les actions des gouvernants par la critique.

Dans ses fondements et en France, l’idée de la dispersion du pouvoir entre des groupes fondés librement vise à la sauvegarde des droits de l’individu, des droits de l’homme et du citoyen. «Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression » (art. 2 DDHC de 1789). Le pluripartisme est aujourd’hui profondément ancré dans les rouages politiques français.

Mais au risque de tomber dans des logiques manichéennes stériles, on ne peut ignorer que tout système idéologique est nécessairement contingent. Il ne peut se comprendre et se justifier que dans un contexte spatio-temporel bien défini dont les caractéristiques résultent de la succession d’évènements historiques, de traditions politiques et sociales particulières, bref, d’une réalité qui ne peut être ignorée.

Or l’histoire vietnamienne est radicalement différente de l’histoire française. En premier lieu, Louis XIV, Napoléon, Pétain n’ont pas laissé leur empreinte au Vietnam. L’idée de la centralisation du pouvoir y apparaît beaucoup moins traumatisante qu’en France. Le Vietnam n’a pas non plus connu les dérives des Parlements européens ayant renforcé l’idée de la nécessité de doter l’opposition politique de prérogatives fortes. En 1945 lorsqu’Hô Chi Minh proclame l’indépendance du pays, puis en 1975 à la fin de la guerre, c’est le socialisme du PCV qui s’impose dans tout le pays. Suivant la pratique stalinienne du Léninisme, le régime fait usage du système du Parti ou de la Coalition unique. Dans cette conception, le Parti n’est que l’« avant-garde du prolétariat », le rôle de ce dernier ne devant en principe n’être que temporaire. Le système du Parti unique n’est en effet pas un postulat de la doctrine marxiste-léniniste. Ce n’est qu’un outil transitoire auquel entendaient recourir certains régimes en vue d’organiser et de permettre la mise en place du communisme.

Par ailleurs, le Vietnam a incontestablement connu une histoire tourmentée du fait des innombrables envahisseurs s’y succédant pendant les deux derniers millénaires : Chinois, Khmers, Mongols, Chams, Français, Américain. Et les disparités de se creuser un peu plus au travers du pays à l’occasion de chacun de ces évènements. A la réunification de 1976, on peine à voir dans la population vietnamienne une véritable Nation au sens sociopolitique du terme. Le PCV apparaît alors comme une « formule miracle » permettant de garantir la cohésion nationale et de donner l’image d’un peuple uni et solidaire. On comprend que la question du multipartisme ne semble même pas être envisagée.

Enfin et bien loin de la conception que l’on peut parfois avoir sur le système du parti unique des pays socialistes, le PCV a su faire évoluer le modèle marxiste-léniniste et l’adapter aux évolutions économiques et sociales de la seconde moitié du XXe siècle, tout en maintenant son monopole sur la vie publique vietnamienne : reconnaissance progressive du droit de propriété privée et de la liberté d’entreprendre, ouverture économique avec la mise en place de la politique du Doï Moï, droit à l’éducation et à la santé, liberté de la presse etc. Le système du parti unique a contribué au développement et à la prospérité du pays tout en répondant aux aspirations démocratiques du peuple vietnamien.

Si le monopartisme reste donc inenvisageable en France, il semble en revanche s’être adapté au contexte dans lequel se trouvait le Vietnam au lendemain de la seconde guerre mondiale et à l’évolution qu’entendait alors suivre le pays. Aussi le Vietnam demeure l’un des cinq états contemporain se revendiquant officiellement du système à parti unique (avec le Laos, L’Erythrée, Cuba et la République populaire de Chine).

Pour autant, le Vietnam traverse aujourd’hui une période de turbulence : une bureaucratie régulièrement remise en cause par les mouvements contestataire, un Parti Communiste clivé par des dissensions internes et miné par des scandales, un premier ministre de plus en plus isolé…A cela s’ajoute la crise économique mondiale ayant fait vaciller la croissance économique à deux chiffres du pays, la montée du chômage et la multiplication des faillites faisant redouter une crise sociale. Aussi la question de la réforme constitutionnelle de 2013 a été l’occasion pour une grande partie de l’opinion publique de souligner certaines dérives qu’a connues ces dernières années le système politique vietnamien et de proposer une série de réformes visant à corriger ces problèmes. La question du monopole du PCV sur la vie politique et sociale du Vietnam a été le point central de ces contestations.

Les logiques de l’aspiration au pluripartisme

En décembre 2012 fut ouverte une consultation populaire portant sur la réforme constitutionnelle envisagée. Dans l’esprit des promoteurs de cette consultation, les contributions devaient s’en tenir à des corrections ou à des améliorations du texte d’un projet déjà entièrement préparé.

Par ce vote, le régime cherchait surtout à réaffirmer la légitimité de son pouvoir absolu sur la vie politique, économique et sociale, dans un pays de 90 millions d'habitants, dont quatre millions sont membres du parti unique. Assez rapidement toutefois, les contributions ont dépassé le cadre limité qui leur avait été fixé.

Dès le début 2013, un projet de Constitution entièrement nouvelle, appelé « Contribution du groupe des 92 », était ainsi proposé à la signature de la population. Avant ce texte, sept propositions de corrections du projet du gouvernement avaient été soumises à l'assentiment du peuple vietnamien. Au début du mois de mars 2013, c’est la Conférence des évêques catholique du Vietnam qui proposa sa contribution au projet. Le 1er mai 2013 est publié un manifeste critiquant vivement le rôle joué aujourd’hui dans le pays par le PCV et appelant à rénover totalement le texte constitutionnel.

Le projet présenté par la Conférence des évêques catholiques du Vietnam est certainement le plus aboutit du fait de l’analyse rigoureuse et pragmatique qu’il propose sur l’état actuel de l’organisation politique au Vietnam. L’essentiel de ses critiques porte sur la contradiction profonde qui traverse, selon elle, le texte du projet constitutionnel. Selon elle donc, le principe posé à l’article 4 met en pratique en péril les droits et les libertés que proclame la Constitution et fragilise finalement le principe d’Etat de Droit que se veut suivre le Vietnam depuis 2001. C’est cet article, similaire à l’article 4 de la Constitution de 1992, qui affirme que « le Parti communiste est la force dirigeante de l’Etat et de la société et le marxisme-léninisme est son fondement idéologique ».

Ainsi, le projet gouvernemental consacre tout le chapitre II (articles 15 à 52) aux droits de l’homme, officiellement reconnus dans la Charte internationale des droits de l’homme (10 décembre 1948) signée par le Vietnam : liberté d’expression (article 26), liberté de la création littéraire et artistique (article 43), liberté de croyance et de religion (article 25). Dans le même temps, il affirme que la force dirigeante de la nation tient le marxisme-léninisme et la pensée de Hô Chi Minh comme son fondement idéologique (article 4). Mais si la pensée se retrouve enfermée dans le cadre d’une idéologie, peut-on encore parler de liberté ? Se revendiquer d’une idéologie n’implique pas nécessairement l’interdiction formelle de toutes formes d’expression contraire aux principes posés par celle-ci. Cependant force est de constater qu’en pratique, le gouvernement vietnamien a pu poser certaines limites à cela. La mise en place du « pare-feu du bambou » bloquant notamment l’accès aux réseaux sociaux en constitue certainement le plus illustre des exemples pour les étudiants expatriés que nous sommes. De même qu’on peut s’interroger sur la mise en œuvre de la liberté de croyance et de religion dans la mesure où le marxisme-léninisme est, par nature, une doctrine athée. Evidemment, le principe du monopartisme ne contredit pas par essence celui des libertés individuelles et collectives. Mais la question du cadre qu’il convient de définir s’agissant de l’exercice de celles-ci amène effectivement à s’interroger sur la place que doivent occuper les fondements idéologiques du Vietnam.

Dans le même esprit, le projet présenté par la Conférence des évêques se penche sur l’article 2 du texte constitutionnel. Cet article dispose que le peuple détient l’ensemble des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Dans cette logique, seul le peuple a le droit de juger de la capacité des représentants pour lesquels il a voté. Il a le droit d’en changer lorsque c’est nécessaire. Encore faut-il que celui-ci puisse choisir librement les personnes par l’intermédiaire de qui il entend exercer sa souveraineté donc. Ce n’est que dans ce cas qu’il existe un Etat de droit, « appartenant au peuple, issu du peuple, pour le peuple ». Là encore, il serait trop facile et surtout erroné d’établir un lien de corrélation direct entre parti unique et élections biaisées. Le débat qu’a suscité l’élection opposant Đỗ Mười à Võ Văn Kiệt au poste de chef du gouvernement en 1988 ou encore le vote de confiance ayant visé l’ensemble du gouvernement en juin 2013 témoignent de la transparence que connaît la vie publique vietnamienne. Mais la révélation de scandales ayant pu toucher certains des hommes politiques du pays contribuent à légitimer la critique ici exposée.

 

Enfin, le projet s’intéresse à la question de l’exercice du pouvoir politique et de la séparation des pouvoirs. L’adhésion à la théorie de la séparation des pouvoirs ne peut se comprendre qu’au regard de l’histoire constitutionnelle particulière des démocraties occidentales et ne saurait s’imposer comme une évidence au Vietnam. Néanmoins, l’absence d’indépendance et de contrepoids entre les pouvoirs politiques a pu conduire à s’interroger sur certaines pratiques. Notamment, la politique du Parti doit être suivie quand bien même elle n’aurait pas été transcrite dans la loi. Si l’article 24 affirme donc que l’Assemblée nationale est l’organe du pouvoir d’Etat le plus élevé, on peut toutefois légitimement se demander qui dirige qui ? L’Assemblée nationale élue par le peuple est-elle réellement l’organe souverain de l’Etat ou n’est-elle qu’un instrument au service d’un parti détenteur du pouvoir ? Dans ce cas, comment le peuple peut-il véritablement exercer sa souveraineté et en contrôler la mise en œuvre ? Le gouvernement aurait tout intérêt à clarifier les fonctions, les attributions et la hiérarchie existant entre chacun des organes étatique s’il veut éviter ce genre d’objections.

 

Finalement, ce n’est pas tant le système prévu par la Constitution qui est critiqué dans ces projets que la pratique qui pourrait en être faite. La conclusion qu’ils en tirent est sans appel : si on veut couper court à toute ambiguïté, un simple amendement de la Constitution ne saurait répondre aux attentes légitimes d’une partie de la population, c’est à une véritable refonte de celle-ci et à la rédaction d’un texte entièrement nouveau qu’il faut procéder.

 

L’impact concret des contributions constitutionnelles et les perspectives posées par le débat

Ce développement inattendu de la campagne et le succès indéniable remporté par ces contributions indépendantes au sein de la population ont obligé le pouvoir à renforcer sa propre campagne et à la prolonger jusqu’au mois de septembre (clôture initialement prévue au 31 mars 2013) afin de répondre à ces diverses initiatives non gouvernementales.

Les autorités publiques vietnamiennes ont condamné rigoureusement l’ensemble de ces projets. « Il faut, alors qu'il en est encore temps, lutter contre l’utilisation par certains des contributions au projet d'amendement de la Constitution pour propager des conceptions erronées, pour diviser le bloc uni du peuple tout entier, pour s'opposer au Parti, à l'Etat et à notre régime. » déclarait ainsi Nguyên Sinh Hung, président de l'Assemblée nationale, le 6 mars 2013. La sentence est légitime. Le système vietnamien, s’il a prouvé son efficacité, reste encore très fragile, du fait de sa jeunesse, de la crise économique actuelle, mais également du développement considérable que connaît le pays et des bouleversements permanents que cela engendre pour celui-ci. L’heure n’est pas aux discours clivant susceptibles de diviser la population, de chambouler un peu plus la stabilité étatique et d’affaiblir le pays. C’est donc la Constitution de la République Socialiste du Vietnam amendée, issue du projet proposé initialement par le gouvernement, qui a été adoptée, avec un score de 96%. Le vote de l’amendement prévoyant le maintien du monopole du PCV a quant à lui fait la quasi-unanimité, avec 486 voix sur 488 députés présents, les deux autres s'étant abstenus. Pour autant, il serait erroné de dire que l’effusion intellectuelle provoquée par la réforme constitutionnelle est restée lettre morte.

D’une part, la lettre ouverte de la Conférence épiscopale du 1er mars 2013 a connu une diffusion sans précédant (plus de 11 000 signatures, affichage public dans de nombreux endroits, dont la capitale de Saigon). Or jusque-là, on tendait à penser que c’était plutôt à l’auto censure que s’adonnait l’opposition, craignant d’être accusée de tentative de renversement du pouvoir ou de propagande contre-révolutionnaire. Force est de constater que l’espace publique n’est pas aussi imperméable aux idées venues de l’opposition, notamment au pluralisme politique donc, qu’on a pu le penser. D’autre part, la Constitution de 2013 contient bel et bien des avancées notoires. Le texte reconnaît et renforce le citoyen vietnamien et le rôle qu’il est destiné à jouer dans la vie publique. Il s’efforce de mettre en œuvre des mesures visant à attirer les investisseurs étrangers et s’ouvre toujours plus à l’économie de marché. Or, les interventions de plus en plus importantes des acteurs nationaux comme internationaux dans la vie économique et politique vietnamienne débouchent nécessairement sur l’accroissement des contrôles exercés sur les actions menées par les forces dirigeantes du pays. Selon la pratique qui est faite de la Constitution de 2013 donc, la question du maintien du monopole du PCV sur la vie publique du Vietnam pourrait bien ressurgir.

Si le système du parti unique au Vietnam a permis au pays de se développer sur le plan économique comme social, l’éventualité d’une réforme structurelle à terme n’est désormais plus à écarter. Resterait alors à savoir vers quel modèle s’orienter, celui adopté par les démocraties pluripartites occidentales étant lui aussi miné par les crises et n’en faisant dès lors probablement pas le meilleur des exemples à suivre.

Camille COURTI

Stagiaire chez Schmitt & Orlov 

The Vietnam Government has undertaken a significant reform program to attract more foreign investments to the country that might change the investment and business landscape. Indeed,a new investment law and a new enterprise law have been adopted on the 26th of November of 2014 ( will be called in this report, “the new law”, or ‘’ new LOI’’) and will take effect from the 1th of July 2015 on. Until then, the Law on investment and the law on enterprises of 2005 (will be called in this report “Current law” or “former law”) stay applicable.

In the past, Vietnam had different legal mechanisms applicable for domestic and foreign investors. However, in 2006, The legal framework for doing business in Vietnam, changed significantly. Indeed all investment activities in Vietnam are currently regulated by the Law on Enterprise (LOE) and the Law on investment (LOI) both passed by the National Assembly dated 29 November 2005. Both laws became effective on 1 July 2006. In this article, we will focus on the Law on Investment (the « New law », or NLOI), that is the law dealing exclusively with investment. The new Law on Investment makes provisions on procedures to carry out investment activities, including the rights and obligations of investors, state management of investment in Vietnam, investment incentives, and the registration and evaluation of investment projects.

Thus, the question has to be raised as how will this new law change the investment environment in Vietnam, and increase the attractiveness of Vietnam as an investment destination?

On the one hand, we're going to talk about the modifications in general (I), on the other hand the procedures of implementation will be discussed (II).

I-Governing scope and applicable entities of the amended investment law

 

· New definition of a foreign investor :

Regarding to the article 3 of the current Law on Investment, foreign investor was defined as any foreign entity or individual using capital in order to carry out an investment activity in Vietnam.

Meanwhile, the new Law, in its article 3.14 introduces a simpler and clearer definition : « Foreign investor means any individual with a foreign nationality or organization established in accordance with foreign law conducting business investment activities in Vietnam. »

The new definition appears to be clearer, since, in the former definition, it was unclear whether the term «using capital to carry out investment» covered only significant investments, or if a foreign individual or entity using a very small amount of capital to carry out an investment could also be qualified of foreign investor.

 

·New concept of « economic organization with foreign-owned capital » :

This can be understood as an equivalent of the current « foreign investor» (art 3 of the current LOI) : « Foreign investor means any foreign organization or individual using capital in order to carry out an investment activity in Vietnam. »

The new LOI, in its article 3, introduce the new concept of Economic organization with foreign investment capital, that « means an economic organization with a foreign investor being a member or shareholder. »

This new definition bring some problems. Indeed, it becomes unclear how much foreign ownership ratio will be needed to qualify an organization as an economic entity with foreign owned capital. It is a big issue because under the new Law on Investment, the ownership ratio will decide the licensing procedures for investment projects of foreign investors.

 

·Decrease of the prohibited and conditional business lines :

The article 6 of the new LOI narrows down the list of prohibited business activities to six activities instead of 51 activities in the current LOI[i].

The new LOI sets out 267 conditional sectors. Investment in these sectors is subject to specific requirements. But other than in these 267 conditional sectors, there should not be any other conditions/ operational license requirements imposed by other government authorities.

As for the prohibited business lines, in the 2014th law, the conditionnal business lines are, in the amended law, more detailed ( since it’s defined in terms of activities, not sectors).

Besides, the news activities in which investments are forbidden seem legitimate in order to preserve public

peace and order. Business environment has been widened for private investors, thanks to this negative approch of the prohibited sectors (now, prohibited sectors become the exception while authorised sectors become the principle). It’s important to know that the adoption of this law follows constitutional revisions in , which established that people have the right to do business in all areas not explicitly prohibited, which could explain this change of approach adopted by the new investment law.

However, it remains to be seen whether those lists won’t be, in the future, extended by governement decrees.

 

·Abolition of the distinction between direct investments and indirect investments :

According to the current LOI[ii], there is a distinction between indirect investments and direct investments . A direct investment project have to carry out special investment procedures (chapter VI),while indirect investments are not regulated by this law, but by the Law on security of 2006, that is the law regulating domestic investment.

Thus, we understand that the qualification of an investment as a direct or indirect investment is quite important, as the legal regime applicable won’t be the same at all depending on the nature of the

investment. Indeed, investments qualified as direct investment will be subject to a stricter and more

complicated procedure to establish business( including procedure for registration, evaluation and conduct of investment activities) since it will have not only to comply with the Law on Enterprise as domestic enterprises do, but also with the Law on investments, and more accurately, its chapter 6 ( that appears to only apply to Direct Investments according to the wording of its heading), what won’t be the case for indirect investments, which will only be “implemented in accordance with the law on securities”( cf article 26).

It appears that the criterion [iii]used to distinguish direct and indirect investment is whether or not the investor participate directly in the management of the investment activity.

Unfortunately the Investment Law provides no guidance as to what level of control of the relevant company constitutes “participating directly in the management of the investment activity”. Indeed, there isn’t any objective criterion to distinguish direct from indirect investment, and that is really problematic for foreign investors, since they are not really sure about cases in which they have to apply the investment law. Indeed, since the difference between direct and indirect investment is not clearly defined, leading to confusion and inconsistencies in determining whether certain favorable investment treatments could be applied to companies with small percentage of foreign ownership, since the terme are really vagues and imprecises, the judgment of these elements is entirely left to the sovereign appraisal of the Administration.

However, the new LOI, in its article 23. 1, no longer uses distinction between direct investments and indirect investments in order to decide which investment project needs an IRC. Now, a direct investment with less than 51% of the chapter capital held by a foreign investor doesn't need an IRC, it must carry out domestic investment procedures (investment procedures in accordance with regulations applicable to domestic investors). Thus, one of the key changes introduced by the new Law on Investment is to replace the former distinction between indirect and direct investment, by a more reliable criterion, based on the level of foreign ownership, for distinguishing, foreign-invested companies considered as foreign investors, and foreign-invested companies assimilated to domestic companies

This is an important principle, if a foreign invested enterprise is treated as a domestic investor, then it would enjoy national treatment as a domestic enterprise would enjoy. Thus, that new definition opens to the possibility that foreign investor may use the foreign invested enterprise to become a holding company of many domestic companies, if it has less than 51% foreign ownership.

 

II- The new procedures of implementation :

·Decrease of the number of business subject to investment certificate and and fast-track IRC issuance

Under the current LOI, Domestic and Foreign invested enterprises operate under different licensing regimes. While all the foreign investors are subject to the same procedure and have to obtain Investment Certificates, regarless of the capital contribution that has been put in the project (cf article 46 and above), the procedure of incorporation that domestically invested companies must follow actually depends on the amount of invested capital.

The new LOI Consecrates the abolition of Investment Registration Certificates (IRC, formerly called investment certificate : IC) for many foreign invested enterprises, and for all domestic enterprises according to its article 36. Indeed, concerning the domestic investors, it’s important to notice the removal of the requirement to apply for an IRC of investment projects by domestic investors, regardless of the investment capital amount.

Concerning the foreign investors, the restated Law on Investment, in its article 37, will only require IRC for conditional investment projects. Other projects may proceed without an IRC. That means foreign investors may establish a company in Vietnam by registering its enterprise and obtaining a Business Registration Certificate (BRC) in the same manner as Vietnamese investors. Thus, under the 2014 Law on investment, all corporate entities will be required to applied for a business registration certificate. They are now required to separately apply for two different kinds of certificates: Investment registration certificate and BRC. This could be more obnoxious for foreign investors in terms of time and cost. But this disadvantage must be balanced, since the procedure to amend an IRC certificate is heavier and takes longer than the procedure to amend BRC, the need for foreign investors whose business is considered ascondional to get both IRC and BRC could actually be benefical to them, because, when will need to change an information about the company, they won’t have to follow the procedure to amend the IRC, but the procedure to amend BRC.

In the end, we can assume that the possibility of establishing a company without needing a project would promote the concept of a holding company, which has not really been recognised in Vietnam.

Besides, concerning the business that still have to get an IC, the time frame for the administration to issue it has been shortened to 5 days from the date of submission.

But even though this will, in theory, shorten the delay for business to be able to start operating, it remains to be seen if, in practise, this shortened timeframe will be respected. Indeed, the problem is that, although the law already provides a timeframe for authorities to consider an application and issue an IC, they often do not respect this timeframe and it goes unsanctioned. So that could have been a good idea to impose a requirement that if the licensing authority requests an opinion from a central ministry, and no reply is provided within 14 days, the licensing authority may assume the ministry has no objections.

For the entreprises subject to the regulations of LOI, the enterprise registration procedures shall be separated from the investment procedures.

 

·The new procedures of implementation in itself

Currently, the procedure of implementation to be followed depends on the distinction between direct and indirect investment.Under the new law, there is a new qualification depends on either of the following forms :

-For investment activities in establishment of business organizations:

Prior to registering for establishment of business organizations in Vietnam, foreign investors must have investment projects and must conduct the investment procedures as follows :

§Obtaining the Investment In-Principle Approvals from the provincial People’s Committees, Prime Minister or National Assembly in respect of large investment projects or ones with significant economic-social impacts which are defined under the new LOE. The statutory timeframe for issuing the Investment In-Principle Approvals by the provincial People’s Committees is 35 days ; and/or

§Obtaining the Investment Registration Certificates (IRC) from the provincial Departments of Planning and Investment (instead of provincial People’s Committees) in respect of investment projects located outside the special-purpose zones (i.e. industrial zones, export processing zones, hi-tech zones and economic zones) or the Management boards of the special-purpose zones in respect of investment projects located inside the special purpose zones. The statutory timeframe for issuing the Investment Registration Certificates is 5 working days for investment projects already granted with the Investment In-Principle Approvals or 15 days for other cases.

After obtaining the Investment Registration Certificates, foreign investors must also obtain the Enterprise Registration Certificates. The statutory timeframe for obtaining the Enterprise Registration Certificates is 3 working days. †

-For investment activities in contribution of capital or acquisition of shares or capital contribution in business organizations (“Acquisition”) :

Foreign investors must register the Acquisition with the provincial Departments of Planning and Investment in the following cases prior to conducting the procedures for change of shareholders/members:

§The Acquisition is implemented in the business organizations operating in conditional business sectors applicable to foreign investors; or

§As a result of the Acquisition, the business organizations are treated as “foreign investors” as mentioned above (the foreign investor holds 51% or more of the charter capital).

If the Acquisition does not belong to the above cases, foreign investors shall conduct the procedures for change of shareholders/members only.

The statutory timeframe for the provincial Departments of Planning and Investment to notify their approvals to the Acquisition is 15 days. †

-For investment in the form of PPP and BCCs :

Provisions on the establishment and termination of operation of the project management offices of foreign investors in BCCs are now detailed in the Law.

A BCC contract signed by a foreign investor (a foreign investor and a domestic investor or 2 foreign investors), shall require the procedures for issuance of an IRC.

Furthermore, it must be noted that the new LOI has created new form or cooperation contracts.

-New specifications of investment registration certificates for Mergers and Acquisitions (M&A) investments :

Under current Art 25 of the LOI, when a foreign investor or a foreign invested enterprise conducts an M&A into a conditional investment projects or holds more than 51% equity of a target, then such M&A must be registered with the local department of planning and investment where the target is located. Otherwise, the M&A activity may be conducted solely under the EL. As such, the requirement to obtain an IRC to close an M&A is abolished.

Even when a Registration is required, the process of registration is simple and straightforward within 15 days from submission.

For the first time, the laws present a pro-investor approach, compatible with the concepts of Holding and M&A, and which will hopefully create a new wave of foreign investment into Vietnam. Such a reform will probably be warmly welcomed by investors. However, it’s to be seen how this reform will help this potential asian tiger to roar.

 

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[i] Article 30

[ii] Article 26

[iii] Article 3.2 and article 21.5, article 3.3 and article 26

 

Written by : Ellena Brunetti; Romain Stimpfling

Le gouvernement vietnamien a entrepris un programme de réforme de grande envergure pour attirer plus d'investissements étrangers au Vietnam, réforme qui pourrait changer l'environnement entrepreunarial. En effet, une nouvelle loi sur l'investissement et une nouvelle loi sur les entreprises ont été adoptées le 26 novembre 2014, et entreront en vigueur à partir du premier juillet 2015. En attendant, les loi sur l'investissement et sur les entreprises de 2005 restent applicables.

Le présent article sera dédié exclusivement à l'étude de la loi sur l'investissement de 2014 (qui dans cet article, sera désigné par le terme "nouvelle loi"). La nouvelle loi sur l'investissement prévoit les règles quant aux procédures à suivre pour investir au Vietnam, telles que les droits et obligations des investisseurs, les mesures d'incitation à l'investissement, l'enregistrement et l'évaluation des projets d'investissement.

De ce point de vue, il convient de se demander quels sont les changements que va apporter cette nouvelle loi quant aux investissements au Vietnam, et quels pourraient être leurs impact sur l’attractivité du Vietnam.

Pour ce faire, il est nécessaire dans un premier temps d'exposer les modifications apportées par la nouvelle loi d'une manière générale. Puis, dans un second temps, il conviendra de s'intéresser aux nouvelles procédures d’enregistrement .

 

I-Champ d'application de la nouvelle loi sur l'investissement

·Nouvelle définition du concept « d’investisseur étranger » et introduction du nouveau concept d’ « organisation économique avec du capital étranger » :

En vertu de l’article 3 de la Loi sur l’investissement actuellement en vigueur, un investisseur étranger se définit comme une entité ou un individu utilisant du capital pour réaliser un investissement au Vietnam. Or, cette définition fut la source de nombreuses confusions quand à la question de savoir si le pourcentage de capital détenu par un investisseur étranger doit etre pris en compte, ou si un investisseur étranger réalisant un tel investissement lui permettant de détenir à peine 1% du capital devait tout de meme être qualifié d’investisseur étranger.

La nouvelle loi sur l’investissement semble avoir remédié à ce flou, en introduisant en son article 3.14 une définition clarifiée et simplifiée : ainsi, la nouvelle loi définit l’investisseur étranger comme tout individu ou organisation étranger(e) créé conformément à une loi étrangère. Cette nouvelle définition devrait permettre de dissiper les incertitudes quand à la qualification d’un individu ou d’une organisation en tant qu’investisseur étranger.

D’autre part, la nouvelle loi remplace le concept « d’entreprise avec du capital étranger » par un tout nouveau concept, soit le concept « d’organisation économique avec du capital étranger ». Hormis la complication du terme, cette nouvelle définition créé de nouveaux problèmes pratiques, tout comme l’ancien concept d’investisseur étranger telle que défini dans la loi actuelle l’avait fait avant elle, avant d’être redéfini dans la nouvelle loi. En effet, l’absence de précisions quand au pourcentage de capital détenu par un investisseur étranger conduisant à qualifier l’entreprise d’investisseur étranger risque de poser des problèmes considérables en pratique, puisque la détermination du régime applicable dépend notamment de cette qualification.

·Diminution du nombre de branches d’activités interdites ou conditionnelles :

L'article 6 de la nouvelle loi diminue sensiblement le nombre d'activités interdites, le faisant passer à 6, alors qu'elles sont actuellement au nombre de 51[i]

En ce qui concerne les activités conditionnelles, la nouvelle loi en prévoit 267, contre 391 à l’heure actuelle.

Il faut noter que les domaines dans lesquels l’investissement est interdit ou conditionnel sont définis dans la nouvelle loi sur l’investissement en terme d’activités, et non plus de secteurs, ce qui permet une meilleure délimitation de ces secteurs, et une meilleure sécurité pour les investisseurs, l’activité étant par définition une notion plus restrictive que celle de secteur.

De plus, les activités interdites dans la nouvelle loi étant des activités dangereuses ou pouvant porter une atteinte à l’ordre public, il semble légitime que celles-ci aient été interdites.

Malgré tout, de nombreux domaines d’activités ont été ouverts aux investisseurs, grâce à un changement d’approche de la définition des activités interdites aux investissements étrangers ou conditionnelles .En effet, en vertu de l’article 4.1 de la loi actuelle sur l’investissement, seuls les investissements dans les secteurs qui ne sont pas interdits par la loi sont autorisés. Or, la majorité des secteurs étant listés comme interdits par la loi, l’interdiction ou la soumission à une autorisation semble être la règle. Au contraire, dans l’article 5.1 de la nouvelle loi, l’interdiction devient l’exception, alors que l’autorisation des investissements devient la règle. Un tel renversement de perspective apparaît bienvenu, en ce qu’il permet au droit de l’investissement vietnamien de s’aligner sur les principes consacrés par la récente réforme de la constitution du Vietnam, qui , rappelons-le, a consacré le droit des individus de faire des affaires dans tous les domaines qui ne sont pas spécifiquement et explicitement interdits par la loi.

· En ce qui concerne la distinction entre les investissements directs et indirects et les conséquences d’une telle distinction :

En vertu de l’actuelle Loi sur l’investissement[ii], il existe une distinction entre investissements indirects et investissements directs, et le régime qui leur est applicable. Ainsi, un investisseur souhaitant réaliser un investissement direct devra suivre une procédure spéciale pour la mise en œuvre de son projet, alors qu’un investisseur souhaitant investir de manière indirecte ne devra pas conformer aux dispositions de cette loi, mais à celles de la « Law on securities » de 2006, qui est la loi régissant les investissements locaux.

Ainsi, on comprend donc que la qualification d’un investissement en tant qu’investissement direct ou indirect emporte des effets non négligeables, puisque le régime juridique applicable ne sera pas du tout le même suivant la nature de l’investissement. En effet, les investissements qualifiés de directs sont soumis à une procédure plus stricte et complexe( incluant notamment une procédure d’enregistrement et d’évaluation des activités d’investissement), en ce qu’ils devront non seulement être soumis aux dispositions de la Loi sur les entreprises comme le sont les entreprises locales, mais également à la Loi sur l’investissement, et plus précisément, au chapitre 6 de ladite loi ( qui, d’après les termes employés dans son titre, ne s’applique qu’aux investissements directs), ce qui ne sera pas le cas pour les investissements indirects, qui pour leur part devront seulement se soumettre au dispositions de la « Law on securities »( cf article 26 LOI)

En ce qui concerne le critère de distinction entre ces deux catégories d’investissements[iii], celui-ci porte sur la nature directe ou indirecte de la participation de l’investisseur à la conduite des activités de l’entreprise objet de l’investissement.

Malheureusement, la Loi sur l’investissement ne donne pas plus d’informations quand au niveau de contrôle requis pour déterminer si la participation de l’investisseur est directe ou indirecte, qui dès lors semble pouvoir etre apprécié subjectivement. En d’autres termes, la loi ne prévoit pas de critère objectif pour qualifier un investissement comme étant direct ou indirect, ce qui est véritablement problématique pour les investisseurs étrangers, puisque, dès lors, ceux-ci ne savent pas exactement dans quels cas ils devront ou non se conformer aux dispositions de la Loi sur l’investissement. En effet puisque l’élément permettant de différencier les investissements directs des investissements indirects n’est pas clairement défini, le choix de soumettre ou non une compagnie dans laquelle un investisseur étranger détient une part minime de capital semble être laissé à la discrétion de l’Administration, une telle solution conduisant à des confusions et des inconsistences indéniables.

Cependant, la nouvelle loi, en son article 23.1, n’utilise plus une telle distinction afin de décider quel projet d’investissement nécessite préalablement à sa mise en œuvre l’obtention d’un certificat d’investissement (la terminologie ayant été modifiée dans la nouvelle loi, puisqu’il sera question d’IRC et non plus d’IC). En effet, le nouveau critère de distinction repose désormais sur le pourcentage de capital détenu par l’investisseur étranger, et dorénavant, seuls les investissements directs étrangers de plus de 51% du capital social de la compagnies seront régis par la loi sur l’investissement. Les autres investissements étrangers, qu’ils soient indirects ou directs mais sans atteindre plus de 49% du capital social, seront soumis aux mêmes procédures que les investisseurs locaux.

Ainsi, l’un des changements clés introduit par la nouvelle Loi sur l’investissement est de remplacer l’ancienne distinction entre investissement direct et indirect par un critère plus objectif et fiable, basé sur le pourcentage de capital détenu par un investisseur étranger, pour distinguer les sociétés dont une part du capital a été investi par un investisseur étranger qui doivet etre considérées comme des sociétés étrangères, de celles qui doivent être assimilées aux compagnies domestiques.

Ainsi, un tel changement de perspective a des conséquences pratiques indéniables, en ce que, si une société dont le capital est détenu par des investisseurs étrangers est traitée de la même manière qu’une société locale, elle pourra être soumis au même régime légal. Ainsi, cette innovation pourrait aboutir au développement des holdings au Vietnam, en encourageant les investisseurs étrangers à investir dans plusieurs compagnies locales à hauteur de 51% du capital social.

II- Les nouvelles procédures d’enregistrement des investissements : « procedures of implementation »

·Réduction du nombre de projets d’investissement soumis à l’obtention d’un certificat d’investissement et délivrance suivie et rapide dudit certificat :

La nouvelle Loi, en son article 36, consacre l’abolition des certificats d’investissement pour un grand nombre de sociétés détenant une part de capital étranger, et pour l’intégralité des sociétés locales. Ainsi, le montant du capital investi n’est plus pris en compte dans la détermination du régime de constitution des sociétés qualifiées de locales. Leur régime a ainsi été unifié.

Conformément à la loi sur l’investissement actuellement en vigueur, les sociétés locales ne sont pas soumises au même régime que les sociétés considérées comme des investisseurs étrangers. Ainsi, alors que l’ensemble de ces dernières sont soumises à la meme procédure, qui leur impose d’obtenir un certificat d’investissement, et ce quel que soit le montant de leur capital social ( d’après l’article 46 de la loi actuelle), les sociétés locales, quant à elles, sont soumises, en ce qui concerne la procédure de constitution, à un régime qui dépendra du montant de capital investi.

En ce qui concerne les investisseurs étrangers, la nouvelle version de la loi sur l’investissement adoptée en 2014, dispose, en son article 37, qu’à partir de son entrée en vigueur, l’IRC ne sera requis que pour les projets d’investissements dans les secteurs conditionnels. Les autres projets pourront ainsi être constitués sans avoir à obtenir préalablement un IRC. Cela signifie que la plupart des investisseurs étrangers pourront dès lors établir une société au Vietnam de la même manière que tout investisseur vietnamien, c’est-à-dire par la procédure d’immatriculation visant à obtenir un BRC. Ainsi, selon la loi de 2014, toutes les sociétés devront obtenir un BRC . De ce fait, les entreprises dont le capital est majoritairement détenu par un investisseur étranger devront non seulement remplir le dossier pour obtenir un IC, mais également celui visant à obtenir un BRC. A première vue, on pourrait penser qu’une telle nécessité d’obtenir non plus un, mais deux certificats risque d’etre une complication en terme de coûts et de temps pour les investisseurs étrangers concernés. Mais en réalité, une telle affirmation doit être tempérée, en ce que, lorsque une information relative à la société devra être modifiée, ce n’est plus la lourde et longue procédure d’amendement de l’IRC qu’il faudra suivre, mais celle du BRC.

Quant à la possibilité pour une société dont le capital est minoritairement détenu par un investisseur étranger d’être constituée sans avoir à obtenir un IRC pour valider son projet, il est possible de penser qu’une telle réforme aura pour conséquence le développement des Holdings au Vietnam, concept qui n’a pas encore été largement reconnu au Vietnam.

De plus, en ce qui concerne les sociétés pour lesquelles un certificat d’investissement sera encore requis, le délai dans lequel celui-ci devra être fourni par l’Administration a été réduit à 5 jours à partir de la date de soumission. Mais malgré cette diminution dans le texte du délai de délivrance du certificat, seul l’avenir nous dira si, en pratique, ce délai sera réellement respecté par l’Administration. En effet, à l’heure actuelle, un délai est déjà prévu dans la loi de 2005, mais aucune sanction n’est prévue pour la violation de ce délai. Il aurait donc été judicieux d’imposer que, passé un certain délai après la date de soumission, il devrait être présumé que le silence de l’Administration vietnamienne vaut acceptation.

·La nouvelle procédure à proprement parler :

L’ancienne loi, pour identifier la procédure d’enregistrement applicable, distingue les investissements directs des investissements indirects. La nouvelle Loi sur les entreprises distingue quant à elle suivant les formes suivantes :

-Pour les investissements sous forme de constitution d’une société au Vietnam :

Avant de s’immatriculer, un investisseur étranger souhaitant constituer sa société au Vietnam doit justifier d’un projet d’investissement lorsque celui-ci est requis, et doit suivre les procédures d’immatriculation suivante :

§Obtenir un accord de principe pour l’investissement du Comité des gens (CDG) de la province, Premier ministre, ou Assemblée nationale dans le cas où l’investissement porte sur un gros projet ou un projet pouvant avoir des effets sociaux-économiques significatifs, tels que définis dans la nouvelle loi. Le délai légal de délivrance de l’approbation de principe de l’investissement du comité provincial des gens est de 35 jours.

§Obtenir, dans le cas où l’investissement projets est localisé en dehors d’une zone spécial, le certificat d’investissement du Département du Plan et de l’investissement (DPI) de la province, ou le comité de gestion de la zone économique spéciale pour les projets prévus sur ces zones (zone industrielle, zone d’exportation, zones highy-tech et zones économiques). Le délai légal pour la délivrance est de 5 jours ouvrables pour les projets d’investissement s’étant déjà vu délivré un accord de principe , ou 15 jours pour les autres.

Une fois le certificat d’investissement obtenu, les investisseurs étrangers doivent également obtenir le certificat d’enregistrement de l’entreprise. Le délai légal pour son obtention est de 3 jours ouvrables

-Pour les investissements sous forme d’apport en capital, ou d’acquisition d’actions dans une société établie au Vietnam (“Acquisition”) :

Les investisseurs étrangers doivent enregistrer l’acquisition de l’action avec le DPI de la province dans tous les cas énumérés ci-dessous, un tel enregistrement devant avoir lieu avant la réalisation de la procédure de changement d’actionnaire/ associé :

§L’acquisition se produit au sein d’une société dont les activités sont des activités considérées comme conditionnelles pour les investisseurs étrangers ; ou

§Suite à l’acquisition, la société doit être requalifiée en « investisseur étranger » (cas où l’investisseur étranger détient plus de 51% du capital de ladite société)

Si l’acquisition ne correspond à aucun des cas exposés ci-dessus, l’investisseur étranger devra seulement suivre les procédures de changement d’actionnaire/ associé.

Le délai maximum légal pendant lequel le DPI de la province pour notifier son accord à l’opération d’acquisition d’action est de 15 jours.

-Pour les investissements sous forme de contrats de coopération ( PPP ou BCC) :

Les règles applicables sont maintenant détaillées dans les article 27 et 28 de la nouvelle loi.

Pour un contrat de coopération dont l’une des parties est un investisseur étranger ( donc lorsque le contrat est signé par un investisseur étranger et un investisseur vietnamien, ou bien entre deux investisseurs étrangers) , un IRC devra etre obtenu.

Il faut également noter que le nombre de contrats de coopération a été étendu par la nouvelle loi, qui en a consacré de nouvelles formes, et a précisé leur régime juridique.

-Nouvelles règles d’obtention du certificat d’investissement pour les investissements sous forme d'opération d'acquisition (fusaq) :

En vertu de l’article 26 de la loi actuelle, dans le cas un investisseur étranger ou une entreprise à capital étranger réalise une opération d’acquisition dans un projet d’investissement soumis à conditions , ou détient plus de 51 % du capital de la société-cible, alors, ladite opération d’acquisition doit être enregistré auprès du DPI où la société-cible est située/ implantée. Dans les autres cas, l’opération de fusion peut etre réalisée en respectant uniquement le régime juridique prévu par la Loi sur les entreprises.

Dans la loi de 2015, d’après l’article 195, un tel certificat n’est plus requis, il faudra juste demande un accord, déposer un formulaire contenant des informations sur la société, et on passe donc d’une logique d’évaluation à une logique de déclaration.

Pour la première fois, la loi vietnamienne régissant les investissements étrangers prévoit une approche en leur faveur, changement d’approche qui, espérons-le, pourra permettre une nouvelle vague d’investissements étrangers au Vietnam. Une telle réforme va probablement être bienvenue pour les investisseurs, d’autant plus qu’elle se veut compatible avec les formes de Holding et M&A. Cependant, il reste à voir dans quelle mesure une telle réforme aidera le bébé tigre asiatique vietnamien potentiel à rugir.

Ellena Brunetti

Romain Stimpfling

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[i] en vertu de l’article 30 de loi actuelle, complétée par l’annexe D du décret gouvernemental No. 108/2006/ND-CP du 22 Septembre 2006

[ii] Article 26

[iii] Article 3.2 and article 21.5, article 3.3 and article 26

Willing to better business environment, the Vietnam Government has undertaken a significant reform program to attract more foreign investment to the country that might change the investment and business landscape. Indeed,a new investment law and a new enterprise law has been adopted on the 26th of November of 2014 and will take effect from the 1th of July 2015 on. Until then, the Law on investment and enterprise of 2005 (will be referred in this report as the “former law”) stay applicable.

In this report, we will focus on the Law on enterprise. The previous system, which used to distinguish between domestic and foreign firms, was replaced by the Enterprise Law, which created a unified legal framework for investment. This Law replaces the old Law on Foreign Investment in Vietnam and the Law on Encouragement in Domestic Investment and is commonly applicable to both foreign and domestic investors.

The Law on Enterprises addresses the types of companies and business establishments permitted to operate in Vietnam, their governance, liability, and rules on conduct of operations. The new law provides various business structures amongst which both foreign and domestic investors can choose. Besides, the Law on Enterprises also provides special forms of business structures which are available for foreign investors. Thus, the law is best understood as a broad law that covers all business structures, whether foreign-owned or domestically-owned.

How will this law affect economic attractiveness of Vietnam ?

On the one hand, we need to focus on the different types of corporate entities available for foreigners (A). On the other hand, new rules about corporate formation (B) and corporate governance (C) must be detailed and commented in the light of the economic environment.

A) Presentation of the different types of corporate entities available for foreigners investment in Vietnam

Concerning the company forms available for foreign investors, there isn’t any specific change in the New Enterprise law, compared to the current Enterprise law. Indeed, foreign investors can still, as well as domestic investors, choose, amongst the following forms of company, the structure that fit the best to their project. Thus, there are many legal structures available for foreign investors, tailored to different needs.

Basically, there are 5 types of corporate structures than can be used as vehicles for foreign investment in Vietnam:

-Limited Liability Companies (LLCs) with Two or More Members, also know as multiple member limited liability company( Chapter III, section I of the previous law and of the current law)

-One Member/ single member Limited Liability Companies (Chapter III section II in both laws)

-Shareholding Companies, or what used to be known as Joint Stock Company. These may or may not be capable of being listed on the public stock exchange in Vietnam. It depends if they pass the additional criteria of the security legislation.Shareholders liability is limited only to the value of the shares(Chapter IV in the 2005 law, Chapter V in the new law)

-Partnerships, whose main form is the Business Cooperation Contract (BCC), which are mainly only used by major corporations. The liability of each partner is unlimited if it is not specified in the agreement.(Chapter V in the former law and Chapter VI in the new law)

-Private enterprises (Unlimited Liability Company) : is an enterprise owned by only one individual who shall be liable for all activities of the enterprise to the extent of all his or her assets.

Investors can also invest indirectly in the public sector enterprises, more accurately, in State owned enterprises, which have been redefined :

Article 4 of the former Law on Enterprises :

« State-owned enterprise means an enterprise of which 50% of total capital owned by the state. »

Article 4 of the new Law on Enterprises :

« State owned enterprise means an enterprise in which the State holds one hundred (100) per cent of the charter capital. »

This change will reduce the number of entities classified as SOEs and potentially contribute to a more equal ground for all other companies.

B) Corporate formation

• Right to freely conduct business :

According to the terms of the article 21 of the current Law on Enterprises that deals with the contents of enterprise registration certificate, an enterprise may only conduct the business activities registered in its enterprise registration certificate.

Indeed, it’s necessary for the company to clearly define the lines of business in this document, according to the article 21.3. An investor can only conduct business as specifically defined in his business registration certificate. Thus, if the company wants, after its registration, change the nature of its business, the company has to make such a change in its certificate of registration, and go through all the registration procedure once again to get the amended version of its certificate. So an investor will think twice before extending its business lines, and that clearly narrows his freedom of trading.

With the new law, according to its article 29, the necessity to define business lines in the enterprise registration certificate is no longer mentioned, and thus, we can deduce from this missing that the business lines do no longer have to be stated on the business registration certificate.

As a result, companies will no longer be required to amend their business registration certificates when there is a change in their business activities. Rather, the change will simply be reported to the licensing authority[1]. It’s a good change, because it’s a step toward the simplification of the registration of companies.

Indeed, one of the changes in the 2014th Law on Enterprises is that this new law will provide for a new principle of business which means that companies can carry out all business activities not restricted or prohibited by law.

« Enterprises are entitled to conduct any business activity that is not prohibited by laws » (art 7 of the new Enterprise Law).

Thus, the new Law on Enterprises represents a major step forward in liberalisation of the business environment in Vietnam by establishing, for the first time, the principle of freedom of business, in accordance with the new principles consecrated by the new Law on Investment.

• New period for capital contribution:

The new Law on Enterprises consistently applies the 90-day period for capital contribution for both limited liability companies and shareholding companies. Meanwhile, under the former Law on Enterprises, this time limit is quite longer for both types of companies (36 months).

This is a stricter rule. Maybe it will have an impacts investment in large projects like, infrastructure or construction projects.

However, in the past, the Vietnamese authorities often measure the capacity of a company by its “charter capital”. Understanding this misconception, many companies have been established with a very high declared charter capital which never been paid up (found on internet).

To counter this problem, the new Law on Enterprises now provides that charter capital must be the paid up capital, and must be fully contributed within 90 days from its establishment. Apart from paid up capital, there may be authorized capital but this would not be considered as charter capital.

• Seal of enterprise :

Current regulations require companies to apply for the seal with the competent public security authority (art 36 of the former Law on Enterprises). Although companies are currently allowed to have more than one seal, in practice, obtaining a second seal is very difficult and rare.

Now, the enterprise will be free to choose the use of seal. In case that the enterprise uses the seal, its’ form and content shall be decided by the enterprise but it is required to register with the licensing authority.

• Business registration certificates → required for all corporate entities (foreign and domestic):

Under the 2005 Law on Enterprises, an investment certificate issued to a foreign-invested corporate entity in accordance with the Law on Investment functions concurrently as its business registration certificate.

Under the 2014 Law on Enterprises, all Vietnamese corporate entities will require a business registration certificate. Foreign investors wishing to incorporate a company in Vietnam must first obtain an investment certificate, which will be included in the incorporation application dossier.

• Structure of the Shareholding company's capital :

The new Law on Enterprises provides clear definitions of terminology related to the capital structure of Shareholding companies which were never properly defined under current law, thereby resulting in confusion. :

« Paid-up shares » : authorised shares which have been fully paid-up.

« Authorised shares » : shares which may be offered for sale.

« Unsubscribed shares » : authorised shares which have not been fully paid-up.

C) Corporate governance

• Multiple legal representative :

Limited liability companies and shareholdings companies may have more than one legal representatives depending on the need of the companies. The company’s charter will specify the number, management title, rights and obligations of the legal representatives.

If the enterprise has only one legal representative, this person must still authorize another person to perform his or her rights and obligations when he or she is out of Vietnam, irrespective of the absence duration.

This may streamline the need for legal representatives of larger Vietnamese companies to issue multiple powers of attorney to functional directors and managers, and may facilitate the ability of counterparties to commercial contracts to confirm the authority of a signatory.

• Reducing quorums for LLCs and Shareholding Companies :

With respect to LLCs, the quorum for convening a members’ council’s meeting is reduced from 75 percent to 65 percent under the 2014 Law on Enterprises.

With respect to shareholding companies, the quorum for convening a general meeting of shareholders (GMS) for the first and second attempts is reduced from 65 percent and 51 percent to 51 percent and 33 percent respectively.

This should facilitate the ability to hold meetings of the relevant corporate bodies without long delays resulting from failure to meet the quorum requirements.

• Reducing voting threshold for LLCs and Shareholding Companies :

Lower thresholds will reduce dead-lock in the corporate approval process and bring Vietnam’s corporate governance thresholds more in sync with those of other jurisdictions.

However, the lower thresholds may also result in reduced protections for minority shareholders. Investors, in particular foreign investors, that obtain minority stakes in Vietnamese corporate entities may therefore need to more carefully consider clauses in shareholder agreements related to “reserved matters” that would require affirmative investor approval.

One other way to address this is by drafting or amending the corporate charter in a manner that requires a higher threshold than provided under law.

Reducing vote thresholds conduces to minimize intuitu personae and affectio societatis characters of LLCs.

• Right to reduce a LLC's capital:

A single limited liability company is now allowed to reduced its charter capital, which is prohibited under the 2005 Enterprise Law.

• New parent-subsidiary companies: (new art 189 of the EL)

The 2014 Law on Enterprises clearly defines parent-subsidiary companies. A company is called a parent company of another company if it owns more than 50% of the charter capital or the total normal shares of that company, has the right to directly or indirectly appoint the majority or all of the members of the Board of Management, Director, General Director of that company, or has the right to amend or supplement the charter of that company.

A subsidiary is not permitted to contribute capital or buy shares in its parent company. All subsidies of the same parent company cannot together contribute capital or buy shares to own each other. Further, subsidiaries of the same company with at least 65% state ownership may not together contribute capital to establish a company.

The former Law on Enterprises enunciate the Parent-susbsidiary companies (art 147 to 149 of the former Law on Enterprises), however, the new version is clearer about the definition of these companies.

• Opening of M&A procedure:

Currently, a merger or an acquisition is possible only among corporate entities of the same nature (among either LLCs or JSCs themselves). This means that if an LLC were to acquire or merge with a JSC, it must be first converted into a JSC or vice versa (art 153 of the former Law on Enterprises). The new Law on Investment removes this requirement and allows M&A activity between distinct types of legal entities.

This is a positive change that should reduce red-tape related to M&A in Vietnam.

Even though thanks to its strategic location near China, abundant natural and human resources, including 3,200km longcoastline port with numerous seaports, and cheap operating costs, Vietnam is ranked as one of Asia’s most attractive destinations for foreign investors, investors regularly complain about licensing hassle. Thus, this law will brought some positive changes, as it’s not only aimed to facilitate licensing , but also bring the corporate governance of Vietnamese companies to be in line with the international standards ( as it has been seen for voting rules and rules about the representation of the company).

 

 

Romain STIMPFLING

Ellena Brunetti

Internship at DN Legal

Le 28 Novembre 2013, à Hanoï, était adoptée, avec 97% des suffrages, la nouvelle constitution de la République Socialiste du Viet Nam. La précédente datait de 1992, c'est-à-dire à la veille de deux décennies de croissance.

En vingt ans, le pays s'est complètement transformé. Comme l'illustre la ratification des accords de l'OMC en 2007, la République Socialiste du Viet Nam intègre désormais l'économie de marché . Les entreprises ont découvert les opportunités du marché monde. La structure sociale s'est métamorphosée. A l'instar de son voisin chinois, le Viet Nam a choisi de faire face aux défis contemporains.

Adapter un Etat communiste d'Asie du Sud-Est comme le Viet Nam à l'économie de marché mondialisée est une entreprise titanesque. Cela nécessite d'assurer un cadre politique stable  et une grande sécurité juridique aux personnes morales et physiques. C'est seulement à ce prix que les investisseurs accepteront de s'interroger sur l'opportunité d'investir au Viet Nam.

Pour permettre une plus grande sécurité juridique, il a fallu renforcer la lisibilité et l'intelligibilité des normes juridiques, de même qu'il a fallu leur offrir la plus grande force juridique.Le fruit de cette réaction est la Constitution de 2013. Le choix de cet outil juridique est pertinent car son essence est d'énoncer les règles fondamentales de fonctionnement du régime ainsi que les grands principes du droit vietnamien . En cela, il est l'outil le plus adapté pour réformer et moderniser le rapport de l'Etat socialiste à l'économie de marché mondialisée.

Le résultat est surprenant tant les rédacteurs sont parvenus à offrir une réponse originale à des problématiques complexes. Si le texte de 2013 a gardé l'identité socialiste du régime et le poids du PCV, des évolutions notables doivent être relevées. On pourra évoquer les problématiques liées aux libertés de religion et d'expression. De même, la citoyenneté est désormais une notion qui renvoie à des droits et à des devoirs énumérés dans le texte constitutionnel. Enfin, la Constitution souligne la protection des notions fondamentales pour le développement économique du pays. Elle incite à entreprendre et à investir au Vietnam.

L'accroissement du rôle du parti communiste vietnamien :

Le parti communiste vietnamien (PCV) sort renforcé de cette réforme constitutionnelle. En effet, comme le souligne Duong Trung Quoc, la constitution est « l'institutionnalisation du programme du parti communiste ». Les termes « socialiste » et « communiste » apparaissent respectivement 40 et 5 fois dans le texte.

Le parti apparaît comme la force motrice du développement du pays. Il n'est plus le représentant de la seule classe ouvrière, mais il prétend désormais intégrer le peuple vietnamien tout entier. Le texte, à l'article 4, rassemble les citoyens autour de la doctrine « marxo-léniniste ». Le PCV est le parti unique et les membres de l'Assemblée Nationale en sont, dans une immense mesure, les cadres.

La lecture de l'article 65 de la constitution rend évidente la puissance du PCV. Le texte dispose en effet que les forces armées vietnamiennes doivent désormais montrer une « fidélité absolue au territoire, au peuple, au parti, et à l'Etat ». L'ordre des mots est particulièrement révélateur en ce qu'il insiste sur le fait que si le parti et l'Etat, sous-entendu ses dirigeants, sont en désaccord, il faudra désobéir à l'Etat et exécuter les ordres du parti. Ce dernier prévaut sur les autorités crées par les constituants.

Le contrôle de la magistrature, une alternative au principe de séparation des pouvoirs.

Un des intérêts majeurs du principe de séparation des pouvoirs réside en ce qu'il offre une justice indépendante et impartiale. Dans les pays qui ont adopté ce principe, les magistrats ne peuvent pas faire l'objet de pression de la part des responsables politiques. Il n'y existe aucun moyen permettant de faire pencher la balance de la justice dans un sens ou dans un autre. Cela réduit les risques de corruption.

Le Viet Nam, dans son entreprise de modernisation, n'a pas choisi de reproduire le modèle occidental et refuse de retranscrire le principe de stricte séparation des pouvoirs. L'Etat vietnamien a opté pour une solution qui correspond davantage à son identité. Le PCV, au-travers l'Assemblée Nationale, conserve son pouvoirs de nomination.

Cela se vérifie à l'article 70 de la Constitution pour les magistrats de la Cour Suprême, de la Cour des Comptes ou du Parquet Général. A son article 80, il est prévu que les magistrats peuvent désormais être invités à venir s'expliquer devant le pouvoir législatif.

L'apparition, bien que limitée, des notions de liberté de religion et de liberté d'expression.

Les articles 24 et 25 de la nouvelle constitution prévoient une extension des libertés de religion et d'expression. Pourtant, si l'on découvre que celles-ci devront être désormais respectées, leur effectivité est encadrée par la possibilité offerte aux autorités de la réduire. Les cas qui justifieraient de telles restrictions sont la mise en péril de la défense nationale, l'ordre public, ou bien encore la moralité publique.

Trois problèmes se dégagent de cette disposition constitutionnelle. La première réside en ce qu'il n'existe pas de définition précise de ce que sont l'ordre public et la morale publique, par exemple. D'autre part, il n'y est pas précisément établi qui, de l'Assemblée Nationale ou du gouvernement, pourra décider de l'existence d'une telle situation. Enfin, aucun outil juridique ne semble avoir été mis au point pour contrôler l'usage de ce droit. On peut légitimement s'interroger sur le risque d'abus quant à l'usage de cette menace.

La revalorisation de la citoyenneté, entre état de droit et paternalisme d'Etat

La visibilité du Viet Nam sur la scène internationale, les flux de population, notamment au travers les échanges universitaires ou la présence d'expatriés, et l'influence des réseaux sociaux ont contraint le pouvoir à réagir quant à sa conception de la citoyenneté. Le peuple souhaite se sentir acteur de la vie politique. L'Etat a souhaité profiter de la rédaction de la nouvelle constitution pour présenter une image moderne et crédible. C'est chose faite puisque le chapitre 2 de la Constitution de 2013 est consacré aux droits et devoirs des citoyens.

36 articles précisent le statut, les droits et le rôle du citoyen. Ce dernier est présenté comme davantage protégé et responsabilisé dans la conduite des affaires du pays. Les conditions d'accès à la citoyenneté sont clairement précisées. Quelques grands principes du droit pénal français assurent la protection des citoyens, comme par exemple le respect de la présomption d'innocence prévu à l'article 31. En matière de droit de la propriété privée, l'article 32 affirme que ce droit doit être protégé par la loi. Seul un nombre restreint de raisons peuvent désormais justifier une atteinte au droit de propriété.

Pour autant, l'identité socialiste du pays n'est pas remise en cause. L'Etat est le père du citoyen. Il est celui qui fait passer l'individu de l'état d'homme à celui de citoyen. A l'article 37, le constituant a prévu que l'éducation physique et la formation intellectuelle et morale du citoyen reste, en sus de la famille et de la société, à la charge de l'Etat. Le régime promeut les valeurs socialistes par l'école. De même, l'Etat est un bienfaiteur qui offre l'accès aux soin pour tous les citoyens, comme en dispose l'article 38.

Le citoyen est redevable au régime de lui avoir offert cet état de grâce. En échange, ce dernier doit s'investir dans la vie du pays. L'article 30 lui impose de dénoncer les actes illégaux commis par les personnes morales ou physiques. Le peuple, que la constitution assimile aux nationaux vietnamiens, est considéré comme le maître du pays, qu'il possède et contrôle au-travers les pouvoirs judiciaire, législatif et exécutif, comme le dispose l'article 2 du texte constitutionnel. Les constituants ont donc prévu que le citoyen est, avec ses pairs, l'un des responsables du pays. Symboliquement, son rôle est primordial à la bonne conduite du pays.

Une régulation économique socialiste au service de la protection des investisseurs privés.

Le chapitre 3 de la Constitution aborde les questions relatives à l'économie, à la culture, à l'éducation, aux affaires sociales ou encore à l'environnement et la technologie. C'est un chapitre particulier en ce qu'il ne règle pas l'organisation des pouvoirs, mais rappelle les grands principes que le gouvernement entend respecter. Il présente le texte comme celui d'un Etat de droit, respectant les règles qu'il a lui-même posé.

S'agissant de la place de l'Etat dans l'économie, l'article 51 éclaire la position de l'Etat Vietnamien : « L'Etat doit créer les conditions favorables, pour les entrepreneurs et les entreprises, à l'investissement, à la production et aux activités commerciales ». L'Etat est présent pour réguler et conduire les grands projets de l'économie vietnamienne. En revanche, il laisse aux personnes privées, physiques ou morales, la liberté d'investir dans l'économie nationale.

Pour garantir leur sécurité juridique, il souligne que le respect du droit de propriété de ceux qui investissent, produisent ou commercialisent, doit être assuré par la loi. Il ne saurait alors faire l'objet de nationalisations. Le régime socialiste émet ainsi un signe fort à l'encontre des entreprises et entend favoriser entrepreneuriat et les investissements.

Finalement, la nouvelle constitution est un message symbolique du PCV. Celui-ci n'entend pas assouplir son influence sur la société civile. Il conserve son pouvoir sur l'ensemble des rouages de l'Etat. Cela lui permet, en matière économique d'ouvrir ses bras aux investisseurs et de leur garantir une plus grande sécurité juridique.

Vincent SURGET

Secrétaire Général de l'AJAI. 

Mazars Vietnam, Tax and business Advisory